یکی از رایجترین دعاوی در خصوص اموال غیرمنقول مسئله معامله نسبت به این دسته از اموال بدون تنظیم سند رسمی است. به ویژه آن بخشی از این گونه اموال که قبلاً ثبت شده اند. آیا معامله ملک ثبت شده چنانچه سند رسمی برای آن تنظیم نگردد باطل است؟ یا میتواند منشأ اثر باشد؟ مقررات ثبتی که در این خصوص وضع شده بیشتر به دنبال تنظیم روابط مالی، تسهیل وضع و اجرای قوانین و مقررات مربوط به مالیات و ایجاد نظم در معاملات املاک و اراضی بوده است. مشخصاً در ماده ۷۰ قانون ثبت اسناد و املاک، سند رسمی که براساس موازین قانونی تنظیم و ثبت شده است را معتبر و غیرقابل تردید و انکار دانسته و سندی که به عنوان سند رسمی شناخته میشود را تنها در صورتی از درجه اعتبار ساقط شده میداندکه جعلی بودن آن سند نزد محاکم اثبات گردد.
ثبت اسناد و املاک و معاملات راجع بدان ها فواید دیگری نیز دارد که به صورت خلاصه میتوان به ایجاد یک سد در راه انجام معاملات معارض و هم چنین حفظ حقوق مالک در دعاوی همچون خلع ید، تصرف عدوانی، وضع ید و … اشاره کرد.
در مواد متعددی از قانون مدنی به لزوم احترام به اصل آزادی قراردادی و اصل حاکمیت اراده اشاره شده که به موجب آن تا حد امکان باید به اراده طرفین در ایجاد و خلق یک ماهیت حقوقی احترام گذاشت و آن را معتبر دانست. این احترام تا جایی که منفعت و مصلحتی بیشتر وجود داشته و به رسمیت شناخته شده باشد لازم الرعایه است و نه بیشتر. به عنوان مثال علی رغم اینکه دو نفر در یک قرارداد که از اراده آزاد و سالم نشأت گرفته، مبادرت به انشاء معامله نسبت به اموال ممنوع نموده اند به دلایل فوق الذکر قانون گذار چنین معامله ای را از درجه اعتبار ساقط و آن را باطل اعلام مینماید.
درخصوص اموال غیرمنقول چنانچه معامله بدون تنظیم سند رسمی باشد متن مشخص و صریحی درخصوص بطلان آن وجود ندارد. به عنوان نمونه نمیتوان برای بطلان چنین معامله ای به مواد ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک تمسک جست چرا که در این مواد بر این امر تأکید شده است که سند معامله نسبت به مال غیرمنقول ثبت نشده باید طبق قانون تنظیم شود و در غیر این صورت این سند در محاکم قابل ترتیب اثر دادن نیست. یعنی قانون گذار تأکید موکد بر بطلان این سند داشته است. بنابراین فروش مال غیر منقول یا معاملات دیگر نسبت بدان بدون تنظیم سند رسمی را شاید بتوان در محاکم و ادارات و به صورت کلی نزد اشخاص ثالث غیرقابل استناد دانست اما نمیتوان به شکل مطلق چنین معامله ای را باطل تصور کرد. این نظر بر مبنای اصل صحت است که به موجب آن معاملات واقع شده بین اشخاص را تا زمانی که خلاف آن به اثبات نرسیده و بی اعتباری معامله احراز نشده، صحیح تلقی میکند. آیا میتوان چنین استنباط کرد که قانون گذار در مقام بیان بوده است و چون ذکری از بطلان معامله نکرده است بنابراین معامله نافذ ولی غیرقبل استناد است؟
ماده ۱۰۶ قانون ثبت اسناد و املاک، معامله ای که نسبت به مال غیرمنقول بدون تنظیم سند رسمی انجام شده است را بین طرفین معتبر شناخته و ادعای وراث ایشان را برای تنظیم سند مالکیت به نام خود جرم تلقی میکند. از طرفی در ماده ۱۱۷ قانون فوق فرضی مطرح شده که به موجب آن نسبت به ملکی ابتدائاً با تنظیم سند عادی یا رسمی معامله ای واقع و سپس همان ملک با سند رسمی مورد معامله ی دیگر واقع گردد و معامله دوم معارض با معامله اول شناخته شده است . ماده ۱۲۹۱ قانون مدنی نیز سند عادی را چنانچه طرف مقابل صحت آن را تصدیق و به وقوع معامله مندرج در آن را اقرار کند یا به نحو دیگری اصالت و اعتبار سند احراز گردد از اعتبار سند رسمی برخوردار کرده است فلذا میتوان نتیجه گرفت معامله اموال غیرمنقول بدون تنظیم سند رسمی بین طرفین و قائم مقام آنها معتبر است اما این اعتبار زمانی میتواند منشأ اثر باشد که نسبت به اصل وقوع معامله و صحت آن تردید و خللی وارد نگردد.
در قوانین دیگر مثل قانون زمین شهری نیز موارد متعددی به چشم میخورد که انجام معامله در خصوص املاک و اراضی به موجب سند عادی منشأ اثر تلقی گردیده است مثلا انتقال املاک به دولت و شهرداری با سند عادی جرم است. میتوان چنین تحلیل کرد که اگر انتقال با سند عادی هیچ اثری ندارد چرا باید قانون گذار عملی فاقد اثر را جرم تلقی کند؟!
اما پذیرش صحت چنین معامله ای در عمل چه آثاری میتواند در پی داشته باشد؟
منظور از غیرقابل استناد بودن این معامله یا عدم پذیرش سند عادی تنظیمی نسبت به مال غیرمنقول دارای سابقه ثبتی این است که نمیتواند مثبت ادعای اشخاص در محاکم یا ادارات باشد و دلیلی برای دفاع نیز محسوب نمیشود اما میتواند مبنای ادعای ذینفع در امور مرتبط باشد یعنی میتوان درخواست پرداخت ثمن یا تحویل مبیع یا الزام به تنظیم سند رسمی را از دادگاه مطالبه کرد اما نمیتوان ثالث را مجبور کرد تا حقوق مالکانه را محترم بدارد؛ چرا که اصل وقوع معامله باید در محکمه احراز گردد اعم از اینکه ثالث شخص حقیقی باشد یا شخص حقوقی مثل بانک یا شهرداری؛ بنابراین نمیتوان برمبنای این معامله به عنوان نمونه پروانه ساختمانی تقاضا کرد. اما چنانچه محکمه صحت مندرجات سند عادی انتقال ملک ثبت شده را احراز کرد این معامله تمام آثاری را که میتواند در پی داشته باشد بروز خواهد داد چرا که محکمه در رسیدگی خود تمامی شرایطی را که به صورت عمومی (هویت معامله کنندگان، اهلیت ایشان، موضوع معین و معلوم و …) و اختصاصی (مثل موقوفه نبودن عرصه و …) برای صحیح بودن قرارداد نسبت به مال غیرمنقول اعم از فروش و صلح مال غیرمنقول را بررسی میکند.
توجه به ماده ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک که در آن قانون گذار دو معیار را برای شناسایی مالک اموال غیرمنقول معرفی کرده نباید باعث این تصور شود که معامله ملک ثبت شده بدون تنظیم سند رسمی باطل است. در این ماده صراحتا قید شده برای اینکه دولت شخصی را مالک بشناسد باید ملک به اسم او ثبت یا به عنوان مالک و در دفتر املاک به وی منتقل گردیده باشد و تا وقتی این انتقال به ثبت نرسد شخص نمیتواند به استناد معامله انجام شده حقوق قانونی خود را مطالبه کند. به ویژه آنکه میتوان حالتی را در نظر گرفت که یک معامله ثبت شده نیز به جهتی از جهات قانونی باطل باشد و این بطلان از سوی دادگاه اعلام گردد. امری که در ماده ۷۱ قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مورد اشاره قرار گرفته است.